V&D dreigt in 2015 faillissement te gaan. Interessant is wat de positie van de free rider – verhuurder is tegenover andere verhuurders. Moet deze een huurverlaging accepteren? De andere verhuurders willen daarmee het faillissement van V&D voorkomen en hebben afspraken met V&D gemaakt.
Vanwege de aanzienlijke verliezen heeft het Bankensyndicaat van V&D aangekondigd dat de rekening-courantfaciliteit van 42,5 miljoen terug wordt gebracht naar € 2.166.666,-. Tussen V&D en de banken is uiteindelijk over een sanering overeenstemming bereikt, waarbij een van de voorwaarden is dat er 40 miljoen aan liquiditeitsbesparingen moet worden gerealiseerd, waarvan 24 miljoen aan huurbesparingen.
V&D schrijft op 19 januari 2015 aan al haar verhuurders dat zij een vrije huurperiode wil vanaf februari tot eind mei 2015 ter overbrugging van de liquiditeit die nodig is voor 2015. Verder wenst zij in overleg met alle vastgoedeigenaren structurele langetermijnoplossing te vinden voor het voortbestaan van V&D. Op initiatief van de grootste verhuurder, IEF Capital, is met vrijwel alle verhuurders overlegd over een bijdrage aan een oplossing. Op 7/8 februari 2015 is met 95% van de verhuurders overeenstemming bereikt. Daartoe is met elke verhuurder een vaststellingsovereenkomst gesloten en een Escrow-overeenkomst, die door alle bij het overleg betrokken verhuurders is ondertekend.
Dit komt er op neer dat V&D gedurende zes maanden verplicht is 43% van de huur rechtstreeks aan verhuurder te voldoen en dat het restant van de huur op een depotrekening van de notaris wordt gestort. Het depotbedrag wordt onder de notaris gehouden tot en met 1 juli 2015. Er is overeengekomen dat daarna het depotbedrag als huurkorting aan V&D wordt afgedragen, voor zover V&D niet failliet is gegaan of in surseance van betaling is komen te verkeren. Voorwaarde is verder dat de bank een krediet van 51 miljoen euro aan V&D heeft verstrekt en de aandeelhouders van V&D 30 miljoen euro equity verschaffen. V&D moet zich tevens maximaal inspannen dezelfde regeling met andere verhuurders aan te gaan. Als V&D niet aan haar verplichtingen voldoet, krijgt V&D de huurkorting niet en wordt het depotbedrag aan verhuurders doorbetaald.
Mondia Investments verhuurt de winkelruimte aan de Brink 110 te Hengelo en heeft het voorstel tot huurverlaging van V&D ontvangen. Mondia is een free rider en gaat niet akkoord met betaling van een deel van de huur (€28.047) en betaling van het restant op de depotrekening van de notaris. Per 1 februari 2015 is de op 13 februari 2014 gesloten huurovereenkomst ingegaan; deze wordt telkens met vijf jaar verlengd. De jaarhuurprijs bedraagt € 510.000 ex btw en servicekosten. Gedurende de huurverlenging vindt geen indexatie plaats.
Mondia vordert in kort geding bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Overrijssel betaling van de achterstallige huur met servicekosten, de contractuele boete van 2% en de buitengerechtelijke kosten. Tevens vordert zij V&D te veroordelen, telkens bij vooruitbetaling, de toekomstige huur te voldoen, eventueel te vermeerderen met contractuele boete. De verhuurders met wie V&D overeenstemming heeft bereikt, voegen zich in de kortgedingprocedure aan de zijde van V&D.
Om het faillissement van V&D te voorkomen mag Mondia zich volgens V&D niet onttrekken aan de afspraken die met andere verhuurders zijn gemaakt. Ook Mondia moet dezelfde huurverlaging c.q. huurkorting accepteren.
Uitspraak Voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel van 26 maart 2015
Dit leidt tot de uitspraak van 26 maart 2015 van de Voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2015:1505. De Voorzieningenrechter is het met Mondia eens. Partijen zijn gehouden tussen hen gesloten overeenkomsten na te komen. Hier is de huurovereenkomst nog maar net per 1 februari 2015 tegen een voor V&D verlaagde huurprijs en verbeterde voorwaarden voortgezet.
Van misbruik van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid door zich te onttrekken aan het buitengerechtelijke akkoord is geen sprake. De gang van Mondia naar de rechter was hier de enige weg, ook al zijn een zeer groot deel van de verhuurders wel akkoord gegaan met een forse huurkorting. Er is geen reden voor terughoudendheid bij toewijzing van de geldvordering in kort geding. V&D erkent de achterstand en het lijkt erop dat de totale hoogte op zal lopen naar € 150.000, wat een significant belang is.
Van misbruik van bevoegdheid of een aanspraak die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn ex artikel 6:248 BW is geen sprake. Dat de financiële situatie van V&D benard is, maakt niet dat er een plicht is om akkoord te gaan. Een beroep op misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW en de vergelijking met de situatie dat een schuldenaar gedwongen is met een aangeboden akkoord in een faillissement in te stemmen, gaat niet op. Hier zijn niet alle schuldenaren van V&D bij betrokken. Het is ‘slechts’ een zeer groot deel van de verhuurders en wellicht de belastingdienst die bij de toekomstige deal zijn betrokken. Deze zal pas op 1 juli 2015 gestalte krijgen. Dan pas is duidelijk of V&D de thans ‘gespaarde’ bedragen daadwerkelijk in handen krijgt. Dat er een reëel gevaar van faillissement is, staat niet aan de rechten van Mondia in de weg. De standpunten van V&D zouden verder ongewenste precedenten scheppen en tot een juridische chaos leiden. Andere bedrijven zouden dan ook hun toevlucht kunnen nemen tot drastische verlagingen van huur- en hypotheekverplichtingen. Ook dreigt er rechtsongelijkheid met particuliere huurders te ontstaan.
De Voorzieningenrechter volgt niet het standpunt dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Mondia vordert slechts datgene wat haar contractueel toekomt en de enkele omstandigheid dat andere schuldeisers min of meer vrijwillig van hun vorderingen afstand doen, maakt niet dat Mondia is verrijkt. De vordering tot betaling van de contractuele boete van 2% en de toekomstige huurpenningen voor de maanden april 2015 tot en met juli 2015 worden toegewezen. Die over de periode na 31 juli 2015 worden afgewezen. Dit omdat niet zeker is dat V&D haar verplichtingen na 31 juli 2015 niet zal nakomen.
Commentaar
V&D zit dus in een financiële herstructurering zonder rechterlijke tussenkomst of dat sprake is van een surseance van betaling of faillissement. De reden dat de meeste verhuurders met de huurverlaging stemmen is uiteraard hun verwachting dat zij uiteindelijk beter af zijn met het voortbestaan van V&D in een nieuwe vorm dan in een faillissementsscenario.
Met Mondia daarentegen was net een nieuwe huurperiode onder sterk verbeterende condities ingegaan en het akkoord van V&D voelde kennelijk als een dubbele aderlating. Mondia krijgt gelijk. ‘Afspraak is afspraak’ is het uitgangspunt.
De verhuurders die al een akkoord met V&D hadden gesloten doen een beroep op diverse rechtsgronden (lees in deze blog meer over het buitengerechtelijk akkoord over de huurverlaging) en het algemene leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Een beroep op ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW leent zich voor tal van situaties.
Bij een beroep op ongerechtvaardigde verrijking moet het wettelijk systeem worden afgetast om na te gaan of andere rechtsgronden een rechtvaardiging voor de vermogensverschuiving geven. Zo ook de rechtsgronden in de Faillissementswet (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1057; het hof is mogelijk van plan is een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen over de verhouding tussen ongerechtvaardigde verrijking en art. 37 Faillissementswet).
Een beroep op ongerechtvaardigde verrijking slaagt niet alleen als andere rechtsgronden geen rechtvaardiging geven voor de vermogensverschuiving. De vordering tot ongerechtvaardigde verrijking heeft geen subsidiair karakter (HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719, Setz/Brunings). Zo kan ook als een overeenkomst een rechtvaardiging geeft, een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet zonder meer zijn uitgesloten.
Mondia maakt slechts aanspraak op wat haar volgens de huurovereenkomst toekomt en dat is niet anders omdat andere verhuurders min of meer vrijwillig akkoord met V&D gaan, aldus de Voorzieningenrechter. De huurovereenkomst maakt hier in kort geding dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. In deze zaak is spoedappel ingesteld.
Zie ook de tweede V&D-zaak, waar de feiten net iets anders liggen.
Deze blog is een bewerking van de publicatie in JHV 2015(6) 104. De citeerwijze van dit artikel is AKSonline 2017/8 nt L.J. Smale.