Tijd voor een update over de Europese Dienstenrichtlijn 1. Door het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 Appingedam – Visser Vastgoed, blijft het spannend wat de (nieuwe) brancheringsregeling met onderbouwing van de gemeente Appingedam na de tussenuitspraak van de Raad van State van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062 zal zijn.
Duidelijk is dat er een zware motiveringseis voor Appingedam geldt om detailhandel op een perifere locatie te weren ter bescherming van het centrum.
Maar hoe ver gaat Appingedam in het onderbouwen van deze brancheringsregel? En nog belangrijker, houdt deze bij de bestuursrechter stand?
Lang zal het niet meer duren …
Binnen welk juridisch kader een beroep op de Dienstenrichtlijn ?
Tot nu toe is al veelvoudig een beroep op de Dienstenrichtlijn in ruimtelijke ordeningszaken gedaan. Dit in het kader van een weigering van een omgevingsvergunning. Maar ook als argument tegen een handhavend optreden. De vraag is of het wat uitmaakt of het beroep op de Dienstenrichtlijn is opgeworpen bij een weigering om omgevingsvergunning of in het kader van een bestemmingsplan. En hoe vergaat het beroep op de Dienstenrichtlijn tot nu toe in handhavingszaken? Hier de tussenstand.
Weigering omgevingsvergunning afwijkend van het bestemmingsplan
De Rechtbank Gelderland moest zich buigen over een weigering van een omgevingsvergunning afwijkend van het bestemmingsplan voor: doe-het-zelf-winkels, kampeer- en watersportwinkels, supermarkten en warenhuizen, rijwielhandels en overige detailhandel en ambachten. 2 Er geldt ter plaatse de bestemming “Detailhandel, tuincentrum”. Voorst vond het niet wenselijk dat er in dit voormalige tuingebied detailhandel zou komen. De Rechtbank Gelderland oordeelt dat Voorst in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat de brancheringsregel gerechtvaardigd is. Het is nodig om winkels te concentreren in het centrumgebied ter bescherming van het stedelijk milieu. Aannemelijk was gemaakt dat het toestaan van perifere detailhandel op het perceel zal leiden tot afname van de leefbaarheid van het centrumgebied en tot leegstand. Aan de voorwaarde van noodzakelijkheid en evenredigheid is volgens de Rechtbank voldaan. Hier geen geslaagd beroep op de Dienstenrichtlijn en geen overwegingen ten aanzien van de motivering. Dat is nu gewijzigd.
Zware motiveringseis voor beroep op Dienstenrichtlijn bij weigering omgevingsvergunning en onherroepelijk bestemmingsplan
Fietsenwinkel.nl voerde in hoger beroep aan dat de weigering van een omgevingsvergunning voor haar filiaal in strijd is met de Dienstenrichtlijn.3 [lees ook blog over deze uitspraak] Anders dan het geval is in de Appingedam-zaak gaat het hier nìet om een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. Aldus de Raad van State. Het gaat hier om een weigering van een omgevingsvergunning voor afwijking van een bestemmingsplan dat al onherroepelijk is geworden. Het ligt dan op de weg van initiatiefnemer om nader te onderbouwen waarom de in de planregels neergelegde eisen over perifere detailhandel in strijd zijn met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Omdat echter alleen is gesteld dat Tilburg onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de in de planregels neergelegde eisen over perifere detailhandel geschikt zijn om het beoogde doel te bewerkstelligen, heeft zij haar betoog over strijd met de Dienstenrichtlijn onvoldoende geconcretiseerd. De planregels zijn daarom niet onverbindend.
Bij een weigering om omgevingsvergunning afwijkend van het bestemmingsplan geldt een zware motiveringsplicht voor degene die stelt dat sprake is van strijdigheid met de Dienstenrichtlijn.
Motivering van de aanvrager over strijdigheid met de Dienstenrichtlijn slaagt
De Rechtbank Amsterdam kan dit meteen toepassen bij een weigering van een omgevingsvergunning voor een speelparadijs.4 De aanvrager van de omgevingsvergunning vindt dat niet eens duidelijk is welke dwingende reden van algemeen belang Diemen voor ogen heeft. Voor zover dit het behoud van de fijnmazige detailhandelsstructuur is, is het prima gesteld met de detailhandel in de regio. Ondanks de aanwezigheid van een perifere winkelcentrum op beperkte afstand, functioneert het winkelcentrum in het centrum van Diemen goed. Net als de kleinere winkelcentra. Er is alleen sprake van frictieleegstand. Ook in andere stadscentra is geen sprake van noemenswaardige leegstand. Het op relatief kleine schaal vestigen van reguliere detailhandel zal geen (negatieve) invloed hebben op het functioneren van de detailhandel in de regio Diemen. In dat verband is de bepaling die de vestiging van alle reguliere detailhandel helemaal uitsluit, te verstrekkend en dus niet evenredig, aldus het speelparadijs.
De motiveringslast terug bij het bestuursorgaan
De Rechtbank Amsterdam is van oordeel dat het speelparadijs hiermee voldoende heeft geconcretiseerd waarom de planregel van het bestemmingsplan in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Het was aan Diemen om te motiveren dat wél aan de voorwaarden wordt voldaan. Dit is onvoldoende gedaan. Er is volstaan met het noemen van algemeen geformuleerde doelstellingen en verwezen naar gemeentelijk en provinciaal beleid. Dit beleid is echter niet recent vastgesteld. Het provinciaal beleid ziet bovendien op de hele provincie Noord-Holland, terwijl het in deze zaak specifiek gaat over de detailhandel in Diemen en omgeving. Diemen heeft daarom onvoldoende concreet onderbouwd dat de betreffende planregel noodzakelijk en evenredig is.
Door voldoende te stellen, komt de motiveringslast terug bij het bestuursorgaan te liggen, ook al is de weigering getoetst aan een onherroepelijk bestemmingsplan.
Het beroep op de Dienstenrichtlijn na handhaving
En hoe zit het met het beroep op de Dienstenrichtlijn bij handhaving? Er werd handhavend opgetreden tegen het bewonen van recreatiewoningen op vakantiepark Marina Beach door arbeidsmigranten.5 Het beroep dat dit in strijd is met de Dienstenrichtlijn, slaagt niet. De Voorzieningenrechter oordeelt in dat verband dat de in het bestemmingsplan geregelde aanwijzing van een gebied voor ‘Recreatie’ op dezelfde wijze van toepassing is op dienstverrichters als op natuurlijke personen die particulier handelen. Daarom is er geen aanleiding om de planregels hier buiten toepassing te laten. De recreatieve bestemming in samenhang met het algemene gebruiksverbod in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vormt voldoende grondslag om handhavend te mogen optreden op te treden. Mogelijk volgt er nog een bodemprocedure in deze zaak.
De Dienstenrichtlijn en het verbod op nieuwe toeristenwinkels
Heet van de naad is de uitspraak van 19 december 2018 van de Raad van State over het verbod op nieuwe toeristenwinkel van Amsterdam. Amsterdam trad handhavend op jegens de exploitant van de winkelformule van Cheese Company wegens overtreding van het in het geheim vastgestelde voorbereidingsbesluit.6 Dit voorbereidingsbesluit verbiedt de vestiging van nieuwe toeristenwinkels in het centrum van Amsterdam. Een besluit dat is genomen op 27 september 2017 en op 6 oktober 2017 in werking is getreden.
De winkelformule van Cheese Company houdt de verkoop in van verschillende Hollandse kazen uit de Beemster. Op 20 juli 2018 is Cheese Company een huurovereenkomst voor een pand op de Damrak gesloten. Op 1 oktober mag er worden gehuurd voor een periode van 15 jaar. Vanwege overtreding van het gebruikswijzigingsverbod in het voorbereidingsbesluit is een last onder dwangsom opgelegd tot staking van de winkel.
Geen strijd met de Dienstenrichtlijn
Het betreft hier een toeristenwinkel (meer later hierover). Het verbod is niet in strijd met de Dienstenrichtlijn. Het gebruikswijzigingsverbod heeft slechts tot gevolg dat het vestigen van nieuwe winkels met een beperkt assortiment wordt tegengegaan. Hierdoor kan een winkelaanbod ontstaan dat zowel voor de inwoners van Amsterdam als voor dagjesmensen en/of toeristen aantrekkelijk is. Het verbod maakt geen onderscheid tussen bedrijven uit het binnen- en buitenland. De in 2017 uitgevoerde inventarisatie is niet onzorgvuldig. Amsterdam mag dit invoeren voor de leefbaarheid van de stad. De aanpak is geschikt om een grotere diversiteit in het winkelaanbod te bereiken. Deze aanpak gaat niet verder dan nodig is. Met een omgevingsvergunning is van het verbod af te wijken. Bovendien had Amsterdam geen andere, minder ingrijpende maatregelen om hetzelfde resultaat mee te bereiken. Het vestigingsverbod vormt een “gerechtvaardigde en evenredige beperking van het vrij verrichten van diensten“.
Toch onterecht handhavend opgetreden
Toch was handhaving niet terecht. Handhaving is niet evenredig ten opzichte van de te dienen doelen. Cheese Company wordt namelijk meer benadeeld dan andere ondernemers in het gebied. Zij was al lang bezig met het opstarten voordat het verbod op nieuwe toeristenwinkels gold. Er is een langlopend huurcontract gesloten en er waren hoge kosten gemaakt. Direct na de oplevering was zij met een korte verbouwing begonnen. Verder was bij Amsterdam bekend dat Cheese Company werkte aan een nieuwe winkelvestiging. Onder deze omstandigheden had Amsterdam het verbod op nieuwe toeristenwinkels voor dit filiaal van Cheese Company niet mogen toepassen.
De zaak loopt dus goed af voor Cheese Company. Niet op basis van de Dienstenrichtlijn, maar op grond van een zorgvuldige belangenafweging.
