Toch een tijdelijke Albert Heijn

Mag een tijdelijke bestemming?

Dat was aan de orde bij de tijdelijke Albert Heijn supermarkt aan de Ambonstraat in Almere Buiten.

Voordat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de knoop op 27 december 2012 doorhakt, is daar een lange voorgeschiedenis aan vooraf gegaan. Vanaf 2003 hebben onderhandelingen tussen de supermarktexploitant en de gemeente plaatsgehad over een “packagedeal” rond twee locaties (aan de stationsstrip in Almere Buiten-Oost (= 3KNS) en het gebied “Tussen de Vaarten”). Uiteindelijk hebben die onderhandelingen geresulteerd in een niet ondertekende concept-intentieovereenkomst over de ontwikkeling van een tijdelijke supermarkt in 3KNS. Vanwege afgebroken onderhandelingen is de gemeente in een civiele gerechtelijke procedure bij het Hof Arnhem veroordeeld om de grond voor de tijdelijke supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen.

Omdat de supermarkt in strijd met het bestemmingsplan was vanwege overschrijding van het maximaal toegestane brutovloeroppervlak, heeft het gemeentebestuur in september 2010 op een aanvraag om een reguliere bouwvergunning een bouwvergunning met een instandhoudingstermijn tot 9 september 2015 verleend met een binnenplanse ontheffing ex art 3.6 lid 1, aanhef en onder c Wro. De laatste loopt totdat een definitieve supermarkt in 3KNS is geopend.

Deen Winkels was het niet eens met de vergunning en ontheffing. Deze supermarktketen exploiteert een supermarkt op anderhalve kilometer afstand van de nieuwe, tijdelijke, supermarkt en vreest concurrentie. Deen Winkels wint de zaak bij de Rechtbank.

Rechtbank: onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tijdelijke supermarkt na vijf jaar is verdwijnen

De Rechtbank Zwolle overweegt dat uit een onderzoek van Panteia augustus 2010 voldoende is gebleken dat sprake is van een ondercapaciteit. Er is dan ook voldoende ruimte voor een extra supermarkt. Verder oordeelt zij dat de publiekrechtelijke belangenafweging los staat van de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen de gemeente en de supermarktexploitant, zoals deze uit de intentieovereenkomst volgt. Door het gemeentebestuur is in dat kader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de supermarkt na vijf jaar weer zal verdwijnen en dat de huur eindigt. Dit omdat niet uitgesloten is dat de huurovereenkomst van het winkelpand na afloop van die periode wordt verlengd. Uit de tussen de gemeente en de supermarkt gesloten intentieovereenkomst blijkt dat die mogelijkheid bestaat totdat een definitieve supermarkt in het gebied is geopend. De intentieovereenkomst noemt echter geen maximale termijn. Verder heeft de projectontwikkelaar die de definitieve supermarkt zou realiseren zich uit het project terug getrokken. Onder die omstandigheden is het volgens de Rechtbank niet uitgesloten dat de supermarkt niet slechts voorziet in een behoefte van maximaal vijf jaar. Een tijdelijke ontheffing had niet verleend mogen worden, aldus de Rechtbank.

Zowel het gemeentebestuur als de supermarktexploitant is in hoger beroep gekomen.

Vaste jurisprudentie is dat de tijdelijkheid van de behoefte bij de aanvraag moet zijn gewaarborgd. (Privaatrechtelijke) intenties en verwachtingen van de aanvrager zijn niet voldoende. Wat is dan wel voldoende?

De Raad van State oordeelt in hoger beroep anders

Dat moet beoordeeld worden aan de hand van de concrete gegevens van het geval, aldus (wederom) de Raad van State. De Raad van State overweegt dat de Rechtbank terecht heeft overwogen dat het college met de “Ontwikkelingsvisie Almere van augustus 2010” voldoende heeft onderbouwd dat in Almere Buiten behoefte aan extra supermarktgelegenheid is. Eerder had de Rechtbank het over “een onderzoek van Pantiae uit augustus 2010” . De Raad van State duidt dit dus als “Ontwikkelingsvisie Almere van augustus 2010” . Of dit een structuurvisie in de zin van art. 2.1 Wro van de gemeenteraad is, blijft in het midden.

Een terecht uitgangspunt van de Rechtbank is volgens de Raad van State dat tijdelijk in de behoefte kan worden voorzien totdat een definitieve supermarkt in 3KNS is gevestigd. Niet juist is dat de tijdelijke behoefte onvoldoende is gewaarborgd omdat onduidelijk is wie een definitieve supermarkt zal realiseren en in een verlengingsmogelijkheid in de intentieovereenkomst is voorzien.

Dat het bouwwerk voorziet in een behoefte die ook na het verstrijken van de termijn van vijf jaren nog bestaat, is geen grond volgens de Raad van State om de gevraagde bouwvergunning te weigeren. Dit omdat in die behoefte kan worden voorzien door de realisering van de definitieve supermarkt op een andere locatie. Dat een projectontwikkelaar die de definitieve supermarkt zou realiseren zich heeft teruggetrokken (i.c. combinatie Ymere/Blauwhoed), doet daar niet aan af. Op de eerste plaats omdat dat is gebeurd nadat de beslissing op het bezwaar was genomen, maar ook omdat op andere wijze kan worden voorzien in de realisering van de definitieve supermarkt.
Kortom: een verlengingsmogelijkheid in een (huur)overeenkomst maakt niet dat voldoende (of onvoldoende) is verzekerd dat in de tijdelijkheid is voorzien. Het is het ruimer totaal van de planologische afweging die beslissend is of sprake is van een concrete tijdelijke behoefte.

Per 1 november 2014 is er een wijziging opgetreden waardoor het bovenstaande niet meer geldt. Neem contact op bij vragen.

 

De citeerwijze van dit artikel is AKSonline 2013/5 nt L.J. Smale.